No es típica la concertación por omisión impropia en el delito de colusión
Fundamento destacado. 14. De manera que, para afirmar la tipicidad del delito de colusión agravada, es necesario que, además de infringir el deber general de velar por los intereses públicos (que compete a todo funcionario), se infrinja comisiva y dolosamente (no omisivamente) el deber específico que se encuentra presente siempre en la norma del tipo penal de colusión agravada, lo que se expresa en la siguiente fórmula: “no concertar” con los proveedores. Caso contrario, es decir, de referirnos únicamente a la infracción de los deberes generales, como en este caso se ha hecho en las sentencias objetadas, estaríamos incurriendo en un caso de criminalización del derecho administrativo, pues no toda infracción administrativa es indicio de colusión agravada o de responsabilizar “analógicamente” a un funcionario por el delito de omisión de funciones u omisión de denuncia, es decir, por delitos por los que no ha sido procesado (arts. 377 y 407 del Código Penal).
15. En esa lógica, en la sentencia dictada en el Expediente 04554-2023- PHC/TC, este Tribunal ha precisado que
«No basta, pues, con afirmar que el acusado tuvo conocimiento de los hechos, sino que para ser penalmente responsable es necesario, además, que se realicen acciones comisivas que, por los menos, constituyan un comienzo de ejecución de una acción típica dentro del marco de un “plan común”» (fundamento 11). En esa misma idea, Crespo Barquero, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, afirma que, “en este tipo (de delitos [sic]) se recogen figuras muy abiertas, de contornos poco definidos”19. El acuerdo colusivo implica necesariamente un comportamiento activo, siendo imposible que (actos) omisivos impliquen o representen un “acuerdo” o “concertación” 20 . La concertación es un hacer; no un no hacer nada ordenado por una norma prohibitiva.
Sala Segunda. Sentencia 876/2024
EXP. N° 04372-2023-PHC/TC, LA LIBERTAD
CARLOS ENRIQUE VÁSQUEZ LLAMO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de julio de 2024, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gutiérrez Ticse y Domínguez Haro, con la participación del magistrado Hernández Chávez, convocado para dirimir la discordia suscitada en autos, ha emitido la presente sentencia.
El magistrado Ochoa Cardich emitió voto singular y el magistrado Domínguez Haro emitió fundamento de voto, los cuales se agregan. Los magistrados intervinientes firman digitalmente en señal de conformidad con lo votado.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Enrique Vásquez Llamo contra la resolución de fecha 6 de octubre de 2023, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad[1] , que declaró improcedente la demanda de habeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de julio de 2023, don Carlos Enrique Vásquez Llamo interpone demanda de habeas corpus[2] contra don Julio Alberto Neyra Barrantes, juez del Octavo Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Trujillo; los magistrados de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, señores Cotrina Miñano, Namoc de Aguilar y Sosaya López; y los magistrados de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores San Martín Castro, Luján Túpez, Sequeiros Vargas, Pacheco Huancas y Carbajal Chávez.
Alega la vulneración de los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales, al debido proceso, tutela procesal efectiva y del principio de legalidad. El recurrente solicita que se declaren nulas (i) la sentencia contenida en la Resolución 46[3] , de fecha 6 de abril de 2021, en el extremo que lo condenó a cinco años de pena privativa de la libertad como autor del delito de colusión desleal[4] ; ii) la sentencia de vista, Resolución 60[5] , de fecha 14 de diciembre de 2021, que confirmó la condena impuesta, la revocó en el extremo de la pena y le impuso cuatro años y seis meses de pena privativa de la libertad efectiva; y (iii) la sentencia de casación, de fecha 9 de mayo de 2023[6] , que declaró infundado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de vista; en consecuencia, no casaron la citada sentencia[7] .
Por tanto, solicita que se ordene su inmediata libertad para que pueda continuar el proceso judicial en libertad hasta que se emita una sentencia definitiva. El recurrente alega ha sido condenado por el delito de colusión desleal, debido a que, en el ejercicio de sus funciones como alcalde de la Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera, “se habría concertado” con Tomás Carrasco Cáceres, representante de la empresa Edicas S.A.C. Contratistas Generales, en la edificación de la obra “Mejoramiento del muro de contención entre la calle José Pardo en Buenos Aires Norte y la calle Mariscal Nieto en la calle Buenos Aires Sur-I Etapa Distrito de Víctor Larco Herrera-Trujillo”. El recurrente aduce que las sentencias recurridas debieron haber analizado de forma detallada los actos que habría realizado con la composición del tipo penal; es decir, que tendrían que haber demostrado, primero, que ha intervenido directa o indirectamente en la etapa de contratación pública; segundo, que habría concertado intereses con la empresa. Sin embargo, estos requisitos argumentativos no han sido válida y eficazmente desarrollados por las sentencias en cuestión. Sostiene que la Sala Suprema demandada, para declarar la pena efectiva en su contra, reiteró el sustento de la Sala Superior y del Juzgado; es así que indicó en el fundamento vigésimo primero de la sentencia de casación que “las sentencias de mérito dejan sentado que este elemento comienza a manifestarse en el contexto de la declaración de situación de emergencia del litoral del distrito de Víctor Larco Herrera por Acuerdo del Concejo 022- 2009-MDVLH, de fecha treinta de setiembre de dos mil nueve (…), que justificó la celebración del contrato para la elaboración de un expediente técnico y la ejecución de obra, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve, entre la Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera y la empresa contratista Edicas S.A.C. Contratistas Generales (…)”.
Precisa que esta afirmación no tiene prueba o indicio alguno, y que solo se expresa un procedimiento (simulado) de declaratoria de estado de emergencia, pero que eso se produjo por los fenómenos naturales, más aún si de por medio existen informes técnicos independientes y de áreas responsables que se pronunciaron sobre tal realidad natural. Señala que los oleajes y maretazos existieron, pues son un fenómeno natural que no requiere ser probado y que por lo mismo no podría constituir parte de un acuerdo colusorio; es más, hasta el propio fiscal lo indica, y es la propia casación recurrida la que lo cita.
En tal sentido, alega que no pudo haber tenido injerencia alguna en la declaratoria del estado de emergencia, máxime si existen como sustento informes técnicos de las áreas correspondientes; no pudo haber manipulado que las áreas emitan informes técnicos donde recomienden estados de emergencia y menos aún pudo haber manipulación de la Oficina de Capitanía, que corresponde a la Marina de Guerra del Perú, quien informa sobre la emergencia suscitada, y que la propia casación lo afirma al citar la acusación del Ministerio Público.
Añade que la Sala Suprema demandada en el fundamento vigésimo segundo de su sentencia contradice su fundamentación anterior, ya que afirma que la misma Marina de Guerra del Perú ha reconocido que esos oleajes anómalos son recurrentes. Por consiguiente, se encontraba fuera de su dominio y más aún cuando en la actualidad se presenta un cambio climático que a lo largo de los años viene agudizándose.
El recurrente agrega que se incurre en error al limitar su razonamiento y afirmar que, como siempre hay oleajes, pues nadie debió hacer nada, ni declarar estado de emergencia ni resolver el contrato de una empresa irresponsable que no cumplía, y que el problema principal fue la rotura del muro de contención y la exposición de personas al peligro, lo cual es una causa que la misma Marina de Guerra del Perú reconoce, pero que los demandados se inhiben de comprender.
Aduce que, al no poder encontrar medio de prueba, indicio o presunción racional que vincule —en su tesis— con la fabricación innecesaria de un estado de emergencia, se lo responsabiliza de la exoneración del proceso de selección. Empero, dicha exoneración está en la ley, en la norma; no la ha originado o creado, como tampoco ha motivado que haya declarado el estado de emergencia.
Refiere que son tan evidentes las apariencias de motivación de las cuestionadas sentencias que no se afirma en cuál de estos procesos o etapas intervino directa o indirectamente para perjudicar al Estado o beneficiar a una empresa. Empero, no pudo haber intervenido en algunas de las etapas, pues no pudo haber creado los fenómenos naturales, manipular los informes técnicos, ni de los de la Marina de Guerra del Perú, ni menos creando la ley que es aplicación consecuente de los sucesos naturales y de los informes, además de que no tiene voto en el Concejo Municipal. Estos defectos de motivación se repiten en los fundamentos vigésimo tercero y vigésimo cuarto de la casación, toda vez que no se sabe ubicar la presunta injerencia directa o indirecta que habría tenido, e inicialmente se quiso presumir que habría originado el desastre, luego los informes y luego la norma y luego el acuerdo, pero incluso se menciona que ha estado en la resolución del contrato.
Indica que, durante el ejercicio de sus funciones como alcalde de la Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera, ha procedido conforme al marco normativo (artículo 194 de la Constitución Política del Perú; artículo 17, de la Ley Orgánica de Municipalidades; artículo IV, numerales 1.1 y 1.17 de Ley 27444). Refiere que, en legal ejercicio de sus competencias y atribuciones, frente a la identificación de oleajes anómalos en el litoral del referido distrito por parte de la Dirección de Hidrografía y Navegación de la Marina de Guerra del Perú, se formalizó el Acuerdo de Concejo 022-2009- MDVLH, del 30 de setiembre de 2009, lo que devino en exoneración del proceso de selección y la contratación directa de la empresa Educas S.A.C. Contratistas generales, entre otros. Además, la ulterior decisión de resolver el contrato por caso fortuito, mediante la Resolución Gerencial 135-2010-GMMPVLH, del 8 de junio de 2010, tuvo sustento en el Informe Legal 597-2010- AJ-MDVLH, de la misma fecha, que concluye que se resuelva el contrato, sin responsabilidad para las partes, por encontrarse frente a un caso fortuito.
Sin embargo, la Sala Suprema demandada desconoce el marco normativo, pues le imputó “una conducta proclive a beneficiar a la empresa contratista que se manifiesta en la falta de control sobre los funcionarios a su cargo, en el direccionamiento dispuesto tanto hacia el área jurídica cuanto hacia el Comité de recepción”, sin considerar que procedió conforme a sus funciones y atribuciones, respetando las competencias de los servidores adscritos a su despacho. Sobre el particular, alega que la Sala Suprema demandada pretende imponerle una conducta colusoria con base en una forzada e inexistente responsabilidad de supervisar y controlar todas las actuaciones de los funcionarios y servidores adscritos, desconociendo no sólo el principio de confianza, sino los principios de competencia, legalidad, ejercicio legítimo del poder y, por ende, el derecho de motivación de los pronunciamientos regulados en la Constitución, la Ley Orgánica de Municipalidades, el TUO de la Ley 27444, así como el entonces vigente Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera.
Indica que el Ministerio Público basó la imputación en su contra en el Informe de la Contraloría 702-2012-CG/ORTR-EE, que concluye que se advirtieron irregularidades referidas a la “Ilegal Resolución de Contrato de Ejecución de Obra por Caso Fortuito”, que generó perjuicio económico de S/. 1’527 687.93 a la Municipalidad Distrital de Víctor Larco Herrera; y es en lo que se han basado para emitir su pronunciamiento las Salas Superior y Suprema demandadas y sustentar sus resoluciones, sin mayor análisis respecto del principio de confianza. En tal sentido, se debió considerar que el 3 de junio de 2010 el Comité de recepción realizó una verificación de obra y recomendó el “inicio del proceso de resolución de contrato por caso fortuito”; que el Informe 462-2010-DODU-MDVLH, del director de Obras y Desarrollo Urbano, hizo suya la recomendación del Acta de verificación de obra para la resolución de contrato, y el Informe Legal 597-2010-AJ-MDVLH, que también se decantó por la resolución del contrato. Opiniones técnicas elaboradas por parte del personal técnico que expresaron sus pareceres en favor de la resolución del contrato por caso fortuito, lo que se plasmó en la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor por parte del gerente municipal, a lo que erróneamente la Fiscalía se apresura en acusarlo por una declaración sin previa verificación periférica (otro documento) que habría ordenado a dicho gerente que se resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor.
Finalmente, se vulnera el principio de legalidad, pues se indica que se habría coludido con la empresa, ya que “no se controló a los funcionarios; sin embargo, no se trataría de un delito, sino de falta de diligencia, lo cual puede ser analizado desde el derecho administrativo o civil, pero resulta un despropósito convertir dicha falta en causa de un delito. Añade que no fue sancionado en la vía administrativa, por lo que los magistrados demandados no pueden señalar que actuó con descuido, y que las sentencias no mencionan qué norma de deber o función infringió, puesto que solo hay suposiciones por haber ejecutado lo que la norma le permitía.
El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante Resolución 1, de fecha 19 de julio de 20238 , admite a trámite la demanda.
El procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersona al proceso, contesta la demanda y solicita que sea declarada improcedente9 . Alega que del análisis de las resoluciones cuestionadas no se advierte la vulneración a los derechos invocados en la demanda, sino que, por el contrario, el proceso penal que motivó la sentencia condenatoria se llevó a cabo respetando el debido proceso y la tutela procesal efectiva; y que incluso a la parte recurrente se le permitió acceder a todos los recursos previstos en la vía ordinaria, los cuales fueron desestimados.
El procurador publico aduce que de los propios fundamentos de la casación cuestionada se aprecia que los demandados advirtieron que los agravios expuestos en el recurso de casación son cuestionamientos que aluden al reexamen, la valoración y la no responsabilidad penal, mas no a la correcta o incorrecta interpretación de la norma o jurisprudencia de la Corte Suprema, por lo que la casación fue declarada infundada, y que en las resoluciones de primer y segundo grado la prueba fue valorada de forma correcta para enervar la presunción de inocencia.
(Continúa…)
