ESTRUCTURA TÍPICA Y COMPLICIDAD EN EL DELITO DE COLUSIÓN
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
CASACIÓN N° 661-2016 /Piura
Traemos en análisis la Casación N° 661-2016/Piura, donde se fijan las pautas de configuración del delito de colusión y la complicidad de los agentes que participan en el mismo.
SUMILLA: En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado – desvalor de resultado – Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y específica. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 01).
La Casación N° 661-2016/Piura, menciona en sus fundamentos:
Estructura típica del delito de colusión.
- DÉCIMO TERCERO. El delito de colusión, previsto en la Ley N°29758- que en su sustrato típico establece lo mismo que la modificación actual-. regula dos supuestos. 1) Colusión simple y 2) Colusión agravada; el primero establece que. «El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concreta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, (…)»; mientras que en la segunda señala: «El funcionario o servidor público que interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, (…)» (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 11, 12).
Tenemos entonces dos figuras el delito de colusión simple y el agravado, la diferencia entre estas dos es la defraudación patrimonial y esta solo se ve en el delito de colusión agravado.
- Por otro lado, el mismo Tribunal refiere que: (…) Debe precisarse que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento típico es defraudar al Estado mediante la concertación con los interesados en los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios para el Estado. En ese sentido, el marco para el acuerdo defraudatorio – colusión- es el ámbito de la contratación pública. Así también lo ha precisado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia del 3 de mayo de 2012, recaída en el Exp. N° 0017-2011-PI/TC, cual señala que: «(…) El delito de colusión se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública (…)». (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 12).
Se entiende que la esfera en donde se desarrolla ese delito es la contratación pública, donde se ven envueltos contratos y adquisiciones de bienes, obras o servicios que realiza el estado en beneficio del bienestar general, sin embargo los agentes utilizan ese medio para beneficiarse a sí mismos.
- Asimismo, en el DÉCIMO QUINTO hace referencia a: (…) la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: «si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada«. Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 12,13).
Por consiguiente, tenemos el factor tiempo en el supuesto de la defraudación simple se de antes que las personas hayan causado perjuicio patrimonial al estado, esto quiere decir que no lograron beneficiarse económicamente y las arcas del estado están ilesas, por el contrario, se configuraría el delito de colusión agravada, por haber concertado el perjuicio al estado, y ya, haber sido beneficiados patrimonialmente, por lo que se entiende, se coludieron y robaron al Estado.
- El DÉCIMO SEXTO menciona: (…) precisar que la colusión simple exige para su concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta- «para defraudar»-. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 13).
Esto quiere decir, que en el delito de colusión simple se rescatan dos factores, el primero, es de los agentes, donde debe haber un funcionario público y un particular interesado, y, en el segundo, el peligro potencial para el patrimonio del Estado. Por el segundo factor, tenemos que al no haber posibilidad de afectar el patrimonio del estado, entonces nace la excluyente del delito, por lo que esa causa hace que la conducta sea atípica.
- DÉCIMO SÉPTIMO. Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-2011/SPP -fundamento jurídico N°7-que señala: «la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión». (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 13,14).
Por lo mencionado, es necesario para la configuración del delito de colusión agravada la prueba idónea de la pericia contable, por lo que da certeza de la defraudación patrimonial al Estado.
La complicidad en el delito de colusión
- DÉCIMO OCTAVO: Para determinar jurídicamente cómo se manifiesta la complicidad en el delito de colusión es necesario primero recordar que esta Suprema Corte ya se ha pronunciado en la sentencia de casación N° 367-2011/Lambayeque, respecto a los grados de intervención delictiva en la complicidad, señalando que: «3.10 Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. 3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables. (…). 3.12. La determinación de la esencialidad o no esencialidad de aporte sirve para diferenciar la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta -objetivamente típica- también puede ser imputada subjetivamente. » (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 14).
- DÉCIMO NOVENO: Conforme a lo citado -énfasis en lo resaltado- , las acciones que pueda realizar un sujeto a fin de ser considerado cómplice -primario o secundario- son acciones anteriores o simultáneas a la comisión del hecho delictivo perpetrado por el autor. En ese sentido, las acciones posteriores a la comisión del delito pese a ser reprochables no pueden ser considerados parte del delito precedente. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 14).
- VIGÉSIMO: Como ya ha señalado esta Corte Suprema -Véase fundamento jurídico 28 de la Casación N° 841 -2015- la participación de un tercero en un delito de infracción de deber depende, fundamentalmente, de que la misma sea incluida en la redacción típica. Siendo este el caso de los denominados delitos de participación necesaria, que exigen para su configuración la presencia de dos intervinientes: de un lado, la intervención del funcionario público con deberes especiales (intraneus); y, de otro lado, la participación del interesado (extraneus: sujetos sin deberes especiales) para el perfeccionamiento del delito; un ejemplo claro de lo citado es el delito de colusión, pues es un delito de participación necesaria. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 15).
- VIGÉSIMO PRIMERO: En ese sentido, el partícipe (cómplice) en el delito de colusión solo podrá ser aquel que designe el propio tipo penal. En el supuesto del delito de colusión, regulado en el artículo 384 del Código Penal, el cómplice será, conforme a la norma, el o los interesados que conciertan con los funcionarios públicos. Así, no se podrá hablar de complicidad fuera de la citada esfera que abarca al particular interesado que concertó con el funcionario público para defraudar al Estado.(Corte Suprema de Justicia de la República, 2017, Pág. 15).
En síntesis, el cómplice solo podrá ser el funcionario público y el interesado que menciona taxativamente la norma, y esto puede ser en tiempo precedido o paralelo, dicho de otro modo, solo puede ser en tiempo pasado y presente no en futuro, por lo que el cómplice es el interesado o extraneus, que defraudó o defrauda al Estado.
