“Concusión y abuso de cargo: El poder público desviado al servicio de intereses ilícitos”
La RN 3861-2011, Lima, aporta un criterio relevante al precisar que el abuso de cargo, en el contexto del delito de concusión, puede materializarse no solo cuando el funcionario actúa al margen de sus competencias legales, sino también cuando utiliza una atribución válida para un fin ilícito o personal. Esta interpretación resulta adecuada desde una perspectiva de control sustantivo de la función pública, pues permite evitar que el manto de la legalidad formal sirva para encubrir actuaciones deshonestas.
Desde el plano dogmático, se reafirma que los delitos contra la administración pública, en particular aquellos de aprovechamiento de cargo, deben evaluarse no solo en función de la competencia formal sino también del fin que persigue la conducta. La utilización desviada de facultades públicas, incluso si se ejerce conforme a las formas previstas, vulnera el deber de probidad y el interés general que fundamentan el ejercicio del poder estatal.
Este criterio jurisprudencial es indispensable para cerrar espacios de impunidad, pues, en muchos escenarios de corrupción administrativa, el ilícito no se evidencia en el acto mismo, sino en su finalidad encubierta. Así, se protege no solo la legalidad objetiva, sino también la finalidad constitucional de la función pública, alineada con los principios de legalidad, ética y servicio a la colectividad.
En definitiva, esta sentencia constituye un precedente saludable para reforzar el control penal del ejercicio del poder público, permitiendo sancionar prácticas que, aunque revestidas de legalidad formal, ocultan intereses particulares y lesionan la confianza social en las instituciones.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RN 3861-2011-LIMA
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Carlos Alberto Pizarro Sutta, contra la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil once, de fojas dos mil cincuenta y cinco, que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de concusión, en agravio del Estado; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el procesado al sustentar sus agravios mediante escrito de fojas dos mil ciento setenta y siete, alega que el Tribunal Superior no ha tenido en cuenta al momento de resolver los criterios emitidos por el Tribunal Constitucional, que señala no basta la enunciación de pruebas directas sino la valoración de los mismos, como ha sucedido en el caso de la recurrida; agrega,
que tampoco se ha tenido en cuenta que en el operativo policial no participó un representante del Ministerio Público; concluye indicando que el indicio mencionado en el fundamento vigésimo noveno de la recurrida, en cuanto al acta de registro domiciliario, no se explica con qué otro indicio ha sido concatenado este y bajo qué regla de la lógica; máxime, si el indicio a la mala justificación debe concatenarse con el principio de no autoincriminación, ni puede tenerse como sustento para incriminarlo.
SEGUNDO: Que, conforme consta de la acusación fiscal escrita y su dictamen complementario de fojas mil ochocientos setenta y cuatro, se atribuye al procesado Carlos Alberto Pizarro Sutta, que en su condición de Sub Oficial de Segunda de la Policía Nacional del Perú destacado en la Comisaría de Caja de Agua, junto a otros policías, participó en el operativo policial por presunta comercialización de drogas, fuera de su jurisdicción, sin participación, ni coordinación previa con el Ministerio Público, operativo a su mando realizado en la noche del día ocho de octubre de dos mil siete, en el local video pub “La Chocita” perteneciente a Elizabeth Aranda Farromeque y Miriam Elizabeth Cruz Aranda, de cuyo resultado se detiene a Miguel Ángel Chávez Bejarano como presunto microcomercializador, siendo este conducido a la Comisaría para la investigación respectiva, sin embargo, en dicho lugar el imputado solicitó dinero al detenido y su conviviente, siendo la versión de esta última dirigida a señalar que el ahora recurrente le solicitó tres mil nuevos soles “para no mandarlo al penal”, pero al manifestarle que no tenía dinero acordaron la cantidad de mil quinientos nuevos soles, condicionando su actuación y obligación funcional para favorecer a Miguel Ángel Chávez Bejarano, en las investigaciones a su cargo y darle libertad, así como la devolución de sus artefactos comisados el día de la intervención.
TERCERO: Que, el contenido del tipo penal del artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, que ha sido materia de acusación y de juzgamiento, tiene como referencia dos verbos rectores: obligar e inducir, que a su vez puede ser dividido hasta en dos conductas punibles claramente diferenciadas, empero, también es indispensable verificar la concurrencia de otros elementos objetivos que dan tipicidad al delito de concusión y que serían determinantes, así tenemos el abuso de cargo, el que debe ser entendido como aquella situación que se produce cuando el agente funcionario o servidor público hace mal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial indebido, sea para él o para un tercero. Este abuso de cargo existe las veces que este es ejercido fuera de los casos establecidos por la ley, los reglamentos o instrucciones del servicio o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin ilícito.
CUARTO: Que, según la interpretación dominante del principio de relevancia, cualquier cosa que tenga algún significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre los hechos, puede ser usada –al menos en principio–, como un medio de prueba. No debe sorprender, pues, que en la larga historia de las pruebas se hayan hecho muchos intentos por poner cierto orden en un terreno tan complejo y por idear algunas formas de clasificar sus casos más importantes(1); así una de las clasificaciones sistemáticas más aceptadas en todos los sistemas probatorios, lo constituyen aquellas que las catalogan como pruebas directas e indirectas, las primeras tienen que ver con la conexión existente entre los hechos principales en controversia y el hecho que constituye el objeto material inmediato del medio de prueba, contrariamente a estas, las pruebas indirectas están referidas a los medios de pruebas que versan sobre un enunciado acerca de un hecho diferente, a partir del cual se puede extraer razonablemente una inferencia acerca de un hecho relevante; esto es, otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, denominada “prueba indiciaria”.
QUINTO: Que, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo ha venido considerando que la prueba indiciaria o circunstancial, en principio, ha de partir de hechos plenamente probados, y aunque no sea directa, es válida, constitucionalmente correcta y tiene consideración de prueba de cargo suficiente apta para destruir la presunción iuris tantum de inocencia, para lo cual requerirá de los siguientes requisitos:
i) La concurrencia de una pluralidad, concordancia y convergencia de indicios contingentes, o excepcionalmente únicos pero de una singular potencia acreditativa, así como la ausencia de contraindicios consistentes, los mismos que deben estar plenamente acreditados, toda vez que no se puede construir certeza sobre la base de meras probabilidades;
ii) La conexión entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a ciertos métodos –reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, como elementos del sistema de valoración– que han precedido a la “valoración de la prueba”, puesto que la prueba indiciaria es suficiente e idónea para “comunicar” al sistema jurídico-penal acerca de la responsabilidad e intervención –dolosa o culposa– del imputado en el delito. Y por último;
iii) La necesidad de fundamentar el razonamiento utilizado por el juzgador a fin de determinar si lo valorado constituye o no una prueba apreciable; la Corte Suprema también ha precisado no solo que ante la ausencia de pruebas directas cabe recurrir a la prueba indiciaria y que esta debe ser examinada, sino que hace un análisis global de los diferentes indicios que puedan presentarse en la causa, tales como los indicios de capacidad comisiva, de oportunidad, de mala justificación y de conducta posterior(2).
SEXTO: Que, como primer hecho objetivo y probado de la conducta desarrollada por el recurrente, se tienen los siguientes:
i) su intervención en un lugar fuera de la jurisdicción de Caja de Agua, situación reconocida y no justificada legalmente por el ahora recurrente;
ii) un hecho singular consta en el acta de diligencia policial de fojas ciento noventa y siete, llevada a cabo con la intervención y dirección de un Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, realizada luego de la denuncia efectuada por Elizabeth Aranda Farromeque contra el Técnico de la Policía Nacional del Perú, Carlos Alberto Pizarro Surta, ahora procesado, operativo anticorrupción que si bien se frustró debido a que el entonces denunciado advirtió que lo seguían y tomó diferentes direcciones en su unidad vehicular, logrando alejarse de las calles, dejándose constancia en la mencionada acta, que facilitó su fuga la estrechez de las calles que hacían evidente cualquier seguimiento policial encubierto, no obstante ello, sí fue grabado el diálogo de la entrega de dinero que realizó Miriam Elizabeth Cruz Aranda –hija de la denunciante– al ahora procesado Pizarro Sutta,
iii) otro hecho probado está constituido por que no solo se llevó a cabo el operativo policial sin la presencia de un representante del Ministerio Público, sino también, tampoco se le habría puesto en su conocimiento sobre el operativo policial ahora cuestionado;
iv) durante la irregular intervención se ingresó al domicilio del intervenido Miguel Ángel Chávez Bejarano y se incautaron, y comisaron diversos bienes muebles de su propiedad, conforme consta del acta de fojas cincuenta y cinco, empero, sin presencia del representante del Ministerio Público;
v) la denominada acta de entrega de especies de fojas noventa y uno, por intermedio del cual devolvieron a Miriam Elizabeth Cruz Aranda, conviviente del intervenido, los bienes que le habían sido incautados, empero, sin mandato judicial o disposición del representante del Ministerio Público;
vi) el denominado Informe número dieciséis-dos mil ocho-DIRCOCOR-PNPOFINTE/UNINTE, de fojas doscientos tres, mediante el cual se informa sobre la trascripción de un audio contenido en un CD, marca Princo, acerca de la extorsión de personal de la Comisaría de Caja de Agua como consecuencia de la detención de Miguel Ángel Chávez Bejarano por tráfico ilícito de drogas, por parte de la División de Apoyo al Ministerio Público DIRCOCOR.
vii) que asimismo, no se ha constatado en los actuados un plan operativo de intervención;
viii) el empleo de un vehículo particular en el supuesto operativo y de propiedad del propio procesado, lo que denota una clara desvinculación con una actuación oficial de parte de la Policía Nacional del Perú; ahora bien a este respecto, la carencia de medios logísticos no es fundamento para justificar intervenciones de tal naturaleza, toda vez, que en esta cuestionada intervención también se utilizó una unidad policial –camioneta–;
ix) otro hecho importante y probado está constituido porque al presunto intervenido, Chávez Bejarano no se le encontró en posesión de droga alguna, pues la sustancia prohibida fue supuestamente hallada debajo de una mesa del bar donde se encontraba, por lo que, la propiedad de aquella podía ser de cualquier persona, tratándose de un lugar con acceso al público y por qué no inferir innumerables posibilidades, como la de haber sido colocada expresamente en el lugar para luego atribuirle la comisión de un delito;
x) no existe ningún parte o informe policial de carácter confidencial que haga suponer que el intervenido fue previamente objeto de un seguimiento de inteligencia, precisamente por su vínculo con el tráfico ilícito de drogas, para que así se respalde su intervención, contrariamente a ello, se advierte una acción proyectada con fines evidentemente ilícitos;
xi) que en cuanto a la actividad policial, sus facultades están delimitadas por circunscripciones territoriales, lo cual debe ser respetado rigurosamente por los custodios de la ley, a menos que surjan situaciones excepcionales que así lo sugieran por razones de urgencia o de grave peligro en la demora, que de ninguna manera han sido justificadas en el caso de autos;
La conclusión de estos hechos objetivos antes descritos, constituyen indicios plurales y concomitantes, mediante los cuales se ha logrado arribar, fuera de toda duda, que entre el procesado y los intervenidos subsistió una tratativa donde el primero de los mencionados obtuvo beneficio económico, desbaratándose así la tesis de defensa e infiriéndose, además, una explicación por parte del recurrente contradictoria e inverosímil.
SÉTIMO: Que, en cuanto a los cuestionamientos dirigidos respecto al indicio de mala justificación, cabe precisar, que el Tribunal Superior detalla expresamente las alegaciones que realiza el procesado en su defensa, empero, estas no resisten a un análisis lógico, así se tiene que es inaudito que el procesado haya ofrecido ayuda o favores a los intervenidos para conseguir trabajo y un documento de carácter personal, no obstante ello, estos últimos sin motivo alguno hayan decidido denunciar al recurrente, por ende, contrariamente al objetivo que persigue el recurrente, esta situación también constituye otro elemento de juicio determinante para colegir la responsabilidad del procesado, pues es a través de este evento, que se puede establecer sin duda alguna, que entre los intervenidos y el recurrente existieron relaciones y tratativas –que han sido reconocidas por el propio imputado– que fueron aprovechadas por el entonces servidor público para abusar de su cargo e inducir para sí un beneficio patrimonial; que siendo así, la condena es conforme a ley.
OCTAVO: Que, no obstante lo acotado precedentemente, este Supremo Tribunal está en la imperiosa necesidad de realizar precisiones respecto a la determinación judicial de la pena que realiza erróneamente el Tribunal Superior, toda vez, que este justifica la aplicación de una pena al recurrente sobre el parámetro máximo que establece el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal –no menor de dos ni mayor de ocho años– sustentándose en la condición del sentenciado “de servidor público, cuyas facultades se vinculan a la protección de la vida, la seguridad y libertad personal de los ciudadanos, (…), que se traduce en descrédito, desconfianza y poco modo por las instituciones del Estado (…)”, pero también, en que la Sala Penal Superior “(…) no puede soslayar es que si materialmente los hechos probados en este proceso –concusión con privación de la libertad como medio de amenaza y presión– son idénticos a los que prevé en abstracto el tipo penal de secuestro, la sanción en virtud de la particular apreciación jurídica en la construcción de los tipos: calidad de autor, detención arbitraria– difiere sustancialmente. Así en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal, se sanciona con pena no menor de veinte, ni más de treinta años de privación de la libertad (…)”.
NOVENO: Que, al respecto la calidad o condición especial del agente –sentenciado Pizarro Sutta– no puede ser considerada como circunstancia agravante a tenerse en cuenta como una situación para imponer el parámetro máximo de la pena fijada por ley, toda vez, que un razonamiento de este tipo significa merituar una circunstancia agravante sobre otra situación gravosa existente, puesto que, el delito de concusión comprendida en el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, está sistematizada dentro de los “delitos cometidos por funcionarios públicos”, cuyos parámetros de penalidad han sido previstos por el legislador en un Capítulo aparte, valorando precisamente la calidad de funcionario o servidor público; en otros términos, los parámetros legales de punición, en su mínimo y máximo, han sido establecidos considerando la naturaleza del agente, esto es, porque cometió el delito como funcionario o servidor público, vulnerando sus deberes especiales con la Administración Pública en cualquiera de sus ámbitos, por lo tanto, es reprochable que tal condición sea nuevamente valorada para la imposición de la pena mayor en grado. El juicio de valor antes señalado no es caprichoso, contrariamente a ello guarda estrecha relación con una interpretación sistémica del Código Penal, que en su artículo cuarenta y seis “A”, considera como circunstancia agravante la condición del sujeto activo de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad o funcionario o servidor público, pero solo cuando se tratan de “delitos comunes” y no así en los delitos contra la Administración Pública.
DÉCIMO: Que, otra situación que resulta cuestionable es que para efectos de modular o asumir una pena para arriba o hacia abajo, el razonamiento se ha realizado considerando el tipo penal de concusión como idéntico al tipo penal de secuestro e incluso, se haya tenido en cuenta el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal y el parámetro que este fija, esto es, una sanción no menor de veinte ni mayor de treinta años de privación de la libertad, cuando el delito por el que fue condenado el sentenciado recurrente solo es concusión, cuyos parámetros son considerablemente inferiores.
DÉCIMO PRIMERO: Que, por lo antes mencionado y descartada la postura del Tribunal Superior de imponer una sanción considerando el parámetro mayor que establece el tipo penal de concusión, la nueva determinación judicial de la pena debe efectuarse atendiendo a la pena solicitada, por el señor Fiscal Superior, es decir, seis años de pena privativa de libertad. Nuestro Código Penal sigue un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley, que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial, en la vertiente de incorporación de ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como los criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena(3); en tal sentido, la valoración en la determinación de la pena, obedece a criterios expresados taxativamente en las normas o reflejados en los principios generales del derecho, en todo caso, ambos son tomados en cuenta a través de dos fases: a nivel legislativo y a nivel judicial.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, bajo los parámetros antes mencionados debemos tener en cuenta lo siguiente:
i) conforme es de observarse del dictamen de fojas mil ochocientos setenta y cuatro, el representante del Ministerio Público mediante acusación complementaria formuló acusación contra Carlos Alberto Pizarro Sutta como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de concusión, en agravio del Estado;
ii) mediante auto superior de fecha veintiuno de setiembre de dos mil once, de fojas mil ochocientos ochenta y seis, la Primera Sala Penal Liquidadora, ampliando el auto de enjuiciamiento de fecha veinticinco de marzo de dos mil once, de fojas mil ciento dieciséis, modificó la calificación legal de los hechos, para tenerlo como acusado solo por el delito de concusión;
iii) que el Ministerio Público en su acusación complementaria de fojas mil ochocientos setenta y cuatro, solicitó la imposición al acusado de seis años de pena privativa de libertad;
iv) el delito de concusión que ha sido materia de acusación fiscal complementaria es el comprendido en el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, que reprime la conducta del agente con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años;
v) el sentenciado recurrente carece de antecedentes conforme es de verse del certificado de anotaciones judiciales de fojas mil doscientos cuarenta y uno, al respecto, es necesario hacer mención en lo que a esto se refiere, que el Colegiado Superior sostuvo “aunque los antecedentes del acusado no revelan habitualidad o reincidencia” haciendo evidente alusión a que el sentenciado tenía antecedentes, lo cual no se ajusta a la realidad;
vi) que aun cuando la intervención que realizó el sentenciado sin duda alguna es cuestionable por el abuso de su cargo para obtener un beneficio patrimonial, sin embargo, no puede soslayarse que la intervención en referencia sí originó un atestado policial que dio origen a una investigación donde se obtuvieron manifestaciones y se recabaron documentos conforme es de apreciarse de las copias fotostáticas certificadas de fojas doscientos quince y siguientes, remitidas por el Comisario de la Comisaría de San Juan de Lurigancho de fojas doscientos catorce;
vii) el ahora sentenciado cuenta con carga familiar, dos menores hijos en edad escolar conforme es de apreciarse de las partidas de nacimiento que adjuntó a su escrito, que como anexo corre en el presente cuadernillo;
viii) que finalmente para los efectos de la graduación de la pena es menester valorar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, en virtud del principio de racionalidad; en este sentido, debe realizarse una operación en la que intervienen una serie de valores que deben ser ponderados entre sí para establecer una medida objetiva entre el ilícito y la sanción, toda vez, que proporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mínimo posible según el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta que no sea la violencia (4); Por todas estas razones, la sanción solicitada por el representante del Ministerio Público debe reducirse un año menos a fin de cumplirse con los fines de la pena.
DECISIÓN: Por estos fundamentos, declararon:
i) NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha veintiuno de octubre de dos mil once, de fojas dos mil cincuenta y cinco, en el extremo que condenó a Carlos Alberto Pizarro Sutta como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de concusión, en agravio del Estado;
ii) HABER NULIDAD en el extremo de la sanción que se le impuso ocho años de pena privativa de libertad; REFORMÁNDOLA le impusieron al condenado Carlos Alberto Pizarro Sutta cinco años de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el veintiuno de octubre de dos mil once, data en que se dictó la recurrida, vencerá el veinte de octubre de dos mil dieciséis; con lo demás que sobre el particular contiene, y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Santa María Morillo por vacaciones del señor Juez Supremo Salas Arenas.
SS.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
SANTA MARÍA MORILLO
